والشاهد من الحديث: قوله: «لا ترد يد لامس» فهذه عبارة تكني بها العرب عن عدم العفة من الزنا. أي: أنها لا تمتنع ممن يطلب منها الفاحشة ولم يجبره رسول الله H على مفارقتها، فكان دليلا على جواز نكاح الزانية المسلمة.

وأما قوله تعالى: ﴿ ٱلزَّانِي لَا يَنكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوۡ مُشۡرِكَةٗ ﴾ [النور : ٣] فالجواب عليه من وجوه:

الأول: ليس المراد بالنكاح في الآية: عقد النكاح وهو التزويج، إنما المراد به الوطء، والتقدير: لا يزني الزاني إلا بزانية مثله أو مشركة لأنها لا تعتقد تحريمه فلا يطاوعه على الزنا إلا زانية مسلمة أو مشركة ولا يزني بالزانية إلا زان مثلها أو مشرك لأنه لا يعتقد تحريمه فلا يطاوعها على الزنا إلا زان مسلم أو مشرك.

واستخدام لفظ (النكاح) والمراد به الوطء والجماع سائغ في الشرع واللغة فقد قال تعالى: ﴿ فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُۥ ﴾ [البقرة: ٢٣٠] والمراد بالنكاح هنا: الوطء والجماع كما بينه رسول الله H وذلك عندما طلق رجل امرأته ولم يطأها فأرادت الرجوع إلى زوجها الأول الذي طلقها ثلاثا فقال لها رسول الله H: «لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك»([1]).

والمراد بذوق العسيلة: الوطء ـ الجماع ـ كما هو معلوم فمعنى: ﴿ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُۥ ﴾ أي: حتى يطأها زوج آخر.

وقال الجوهري في صحاحه: النكاح: الوطء وقد يكون العقد. اهـ

وقد جاء تفسير النكاح في الآية بالوطء عن ابن عباس I فعنه قال: قوله تعالى: ﴿ ٱلزَّانِي لَا يَنكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوۡ مُشۡرِكَةٗ ﴾ [النور : ٣] قال: لا يزني إلا بزانية أو مشركة([2]). ولا يحمل النكاح هنا على عقد النكاح ـ التزويج ـ لأنه سيلزم منه إباحة زواج الزاني المسلم بالمشركة ولو كانت وثنية وإباحة زواج المسلمة الزانية بالمشرك وكل هذا محرم فذكر المشرك والمشركة في الآية يمنع حمل النكاح هنا على عقد التزويج وبالتالي يحمل على المعنى الآخر وهو الوطء.

ويكون الغرض من ذلك الذم والتشنيع على الزنا وعلى فاعله ويكون قوله تعالى ـ بعد ذلك ـ ﴿ وَحُرِّمَ ذَٰلِكَ عَلَى ٱلۡمُؤۡمِنِينَ ﴾ عائدا على الزنا والمعنى أن الله تعالى حرم الزنا على المؤمنين.

الثاني: أن الآية منسوخة بقوله تعالى: ﴿ وَأَنكِحُواْ ٱلۡأَيَٰمَىٰ مِنكُمۡ ﴾ [النور : ٣٢] فدخلت الزانية في أيامى المسلمين.

الثالث: أن هذه الآية خاصة بنكاح امرأة من الكفار بغي كان الناس يردون عليها كما جاء في سبب نزولها ـ سيأتي تخريجه ـ أما الزانية المسلمة فيصح العقد بها ولا تدخل في الآية.

القول الثاني: يحرم على المسلم العفيف أن يتزوج بالمسلمة الزانية.

وهو قول طائفة من السلف وهو المذهب عند الحنابلة وقول جماعة من المحققين كابن حزم وابن تيمية وابن القيم وابن الأمير الصنعاني والشوكاني واختاره الشيخ ابن باز والشيخ ابن عثيمين.

دليلهم: الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿ ٱلزَّانِي لَا يَنكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوۡ مُشۡرِكَةٗ ﴾ والمراد بالنكاح هنا: عقد التزويج لا الوطء بالزنا ويدل على هذا عدة أمور:

الأول: سبب نزول هذه الآية، فعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن مرثد بن أبي مرثد الغنوي كان يحمل الأسارى بمكة وكان بمكة بغي يقال لها (عناق) وكانت صديقته قال: فجئت رسول الله H فقلت: يا رسول الله، أنكح عناق؟ قال: فسكت عني، فنزلت: ﴿ ٱلزَّانِي لَا يَنكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوۡ مُشۡرِكَةٗ ﴾ فدعاني فقرأها عليَّ وقال: «لا تنكحها»([3]).

وعن سليمان التيمي عن الحضرمي عن القاسم بن محمد عن عبد الله بن عمرو قال: إن امرأة يقال لها أم مهزول وكانت مسافحة وكان يتزوجها الرجل وتشترط له أن تكفيه النفقة فسأل رجل رسول الله H أن يتزوجها فنزلت: ﴿ ٱلزَّانِي لَا يَنكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوۡ مُشۡرِكَةٗ ﴾([4]).

والشاهد: أن الآية نزلت في بعض المسلمين الذين أرادوا التزوج ببعض البغايا فحرم الله تعالى التزوج بهن فسبب النزول يبين أن المراد بالنكاح هنا عقد النكاح وليس الوطء.

الثاني: أنه ليس في القرآن لفظ النكاح إلا ويراد به العقد وإن دخل فيه الوطء أيضًا كما في قوله تعالى: ﴿ فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُۥ ﴾ [البقرة: ٢٣٠] فالمراد: عقد النكاح مع الوطء وأما أن يراد بلفظ النكاح مجرد الوطء فهذا لا يوجد في كتاب الله أبدا.

الثالث: أنه قد جاء ما يدل على تحريم الزنا في الآية التي قبلها وهي قوله تعالى: ﴿ ٱلزَّانِيَةُ وَٱلزَّانِي فَٱجۡلِدُواْ كُلَّ وَٰحِدٖ مِّنۡهُمَا مِاْئَةَ جَلۡدَةٖۖ وَلَا تَأۡخُذۡكُم بِهِمَا رَأۡفَةٞ فِي دِينِ ٱللَّهِ إِن كُنتُمۡ تُؤۡمِنُونَ بِٱللَّهِ وَٱلۡيَوۡمِ ٱلۡأٓخِرِۖ وَلۡيَشۡهَدۡ عَذَابَهُمَا طَآئِفَةٞ مِّنَ ٱلۡمُؤۡمِنِينَ ٢ ﴾ [النور : ٢] فأي حاجة أو فائدة إلى إعادة ذكر تحريم الزنا بعد ذلك في الآية التي بعدها.

الرابع: أننا إذا حملنا النكاح هنا على الوطء يكون المعنى الزاني لا يزني إلا بزانية أو مشركة والزانية لا يزني بها إلا زان أو مشرك ولا فائدة من ذلك فالأمر واضح فهو كقوله: الزوج لا يتزوج إلا بزوجة والزوجة لا يتزوجها إلا زوج. وكقوله: الأكل لا يأكل إلا مأكول والمأكول لا يأكله إلا آكل. ومثل هذا ينبغي أن يصان وينزه عنه كلام الله تعالى.

وذكر المشرك والمشركة في الآية لا إشكال فيه إذ يكون المعنى: الرجل إن تزوج بزانية مسلمة وهو يعتقد حرمته فهو زان وإن تزوج بها وهو مستحل له لا يعتقد حرمته كما كانوا في الجاهلية يتزوجون البغايا فهو مشرك ولا يلزم من هذا إباحة نكاح المشرك للمسلمة الزانية فالمراد هو بيان أن النكاح هنا لا يجوز.

ويكون معنى قوله تعالى: ﴿ وَحُرِّمَ ذَٰلِكَ عَلَى ٱلۡمُؤۡمِنِينَ ﴾ [النور : ٣] أي: حرم على المؤمنين التزوج بالزواني.

وما جاء عن ابن عباس من تفسير النكاح هنا بالوطء قد جاء عنه خلافه فقد قال في تفسير هذه الآية: نساء بغايا متعالمات حرم الله نكاحهن لا ينكحهن إلا زان من المؤمنين أو مشرك من المشركين([5]).

الدليل الثاني: حديث أبي هريرة I أن رسول الله H قال: «الزاني المجلود لا ينكح إلا مثله»([6]).

ووجه الدلالة من الحديث: أن الزاني لا يتزوج إلا بزانية مثله فيفهم منه أنه يحرم على المسلم العفيف التزوج بالمسلمة الزانية فليست مثله والوصف بالمجلود في الحديث بناء على الأغلب في حق من ظهر منه الزنى فالزاني المجلود ظهر أمره حتى جلد بخلاف من يتهم فقط فلا يؤثر ذلك.

الدليل الثالث: أن الزانية لا يؤمن أن تفسد على الرجل فراشه وتنسب إليه من الأولاد من ليس منه فكيف يحل له التزوج بها.

الدليل الرابع: قوله تعالى: ﴿ فَٱنكِحُوهُنَّ بِإِذۡنِ أَهۡلِهِنَّ وَءَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِٱلۡمَعۡرُوفِ مُحۡصَنَٰتٍ غَيۡرَ مُسَٰفِحَٰتٖ ﴾ [النساء : ٢٥] فقوله: (محصنات غير مسافحات) أي: عفائف غير زانيات فأمر بنكاحهن بهذا الشرط.

والقول بأن الآية منسوخة يصعب جدا فلا برهان على ذلك وأيضًا يمكن الجمع بين هذه الآية وقوله تعالى: ﴿ وَأَنكِحُواْ ٱلۡأَيَٰمَىٰ مِنكُمۡ وَٱلصَّٰلِحِينَ مِنۡ عِبَادِكُمۡ ﴾ [النور : ٣٢] بأن نقول: إن الآية الثانية عامة أمر فيها بنكاح النساء ولا يكون إلا بالشروط التي ذكرها الشرع فإذا لم تتوفر كل الشروط الشرعية لم يدخل هذا النكاح في هذا الأمر الذي في الآية كنكاح المحرمات من النسب والرضاع والمصاهرة ونكاح امرأة الغير فكذلك الزانية إذا لم تتب لهذه الآية التي في سورة النور.

وكذلك القول في قوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٤] يخرج من عمومها نكاح النساء اللاتي حرم الشرع نكاحهن بأدلة مما لم يذكر تحريمه في الآية السابقة كالزانية التي لم تتب ونكاح المطلقة أو المتوفى عنها زوجها التي لا زالت في العدة، والجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها.

وأيضا دعوى الخصوصية في الآية بامرأة بغي مشركة تعتبر دعوى في غاية البعد يرفضها لفظ الآية وسياقها والعبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب.

وأما حديث: «لا ترد يد لامس» فالرد عليه من وجوه:

الأول: أن بعض أهل الحديث ضعف هذا الحديث قال ابن تيمية: ضعفه أحمد وغيره. اهـ

الثاني: أن قوله: «لا ترد يد لامس» ليس صريحا بأن مراد زوجها أنها تزني بل يحمل على أنها سيئة الأخلاق ليس فيها حشمة ونفور عن الأجانب وإذا وضع الرجل يده عليها لم تنفر عنه لكنها لا تمكنه من وطئها لهذا قال: «لا ترد يد لامس» فجعل اللمس باليد فقط ولو كان مراده الجماع لعد قاذفا وللزم عليه الحد.

أو يحمل على أن مراده بقوله: «لا ترد يد لامس» أي: أنها لا ترد طالب مال فلا تمنع أحدا طلب منها شيئا من مال زوجها فيكون كلامه كناية عن سخائها الزائد في إخراج مال زوجها لمن طلب منها شيئا منه فما كان رسول الله H ليحل له بقاء امرأته معه مع أنها لا ترد من أراد بها الفاحشة فنحمل الحديث على أحسن الوجوه والمعاني([7]).

الثالث: أن ما جاء في هذا الحديث ـ على فرض حمله على الفجور والزنا ـ إنما هو في وقوع المرأة المتزوجة بالزنا ومسألتنا مفروضة في نكاح الزانية ابتداء فلا دليل فيه لمسألتنا هذه.

الترجيح: الراجح القول الثاني الذي ينص على تحريم نكاح الزانية المسلمة والآية وإن كان لفظ النكاح فيها يحتمل الأمرين الوطء بالزنا وعقد النكاح إلا أن سبب نزولها يرجح الثاني وهو أن المراد بالنكاح فيها عقد النكاح ـ التزويج ـ

فائدة: الزاني المسلم إذا لم يتب فكذلك يحرم على المسلمة العفيفة الزواج به وهذا قول بعض أهل العلم وهو رواية للإمام أحمد([8]). لقوله تعالى: ﴿ ٱلزَّانِي لَا يَنكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوۡ مُشۡرِكَةٗ ﴾ [النور : ٣] وكذلك الزاني ربما أفسد المرأة فإنه إذا كانت عادته الزنا استغنى بالبغايا فلم يكفي امرأته في الإعفاف فتحتاج إلى الزنا.

وأيضا فعله هذا مما يدعو المرأة إلى أن تمكن منها غيره مقابلة له في ذلك كما هو الواقع في كثير من الأحيان فطبع المرأة يدعو إلى الرجال الأجانب إذا رأت زوجها يذهب إلى النساء الأجانب.

وفرق جماعة من الحنابلة بين اشتراط توبة الزانية واشتراط توبة الزاني في النكاح قال الشيخ ابن عثيمين: وهذا من غرائب العلم أن يستدل ببعض النص دون بعض فالزانية والزاني كلاهما سواء في الآية فكيف يفرق بينهما فما الفرق بين الزاني والزانية في هذا الباب والدليل واحد ولهذا فالقول الراجح بلا شك أنه لا يجوز أن يُزوج الزاني حتى نعلم أنه تاب بالقرائن([9]).

المسألة التاسعة: هل يشترط في صحة نكاح الزانية استبراؤها من الزنا([10]).

اختلف الفقهاء في الزانية هل يلزم لصحة نكاحها الاستبراء أو انقضاء العدة من الزنا إما بوضع حملها وإما بالحيض إذا لم تكن حاملا؟ وكلام الفقهاء في هذه المسألة على حالتين:

الحالة الأولى: إذا كان طالب النكاح بها غير الذي زنى بها.

وخلاف الفقهاء فيها كالآتي:

القول الأول: لا يصح التزوج بها حتى تضع حملها أو تمكث ثلاثة قروء إذا لم تكن حاملا.

وهذا هو المذهب عند المالكية والمذهب عند الحنابلة، إلا أن المالكية يعتبرونه استبراء والحنابلة يعتبرونه عدة.

دليلهم: أما كونها لا توطأ وهي حامل من الزنا ولا يصح العقد بها فدليله:

الأول: أن الشرع نهى عن وطء الحامل من غير الواطئ والنهي عام فيدخل فيه الحامل من الزنا كسائر الحوامل قال تعالى: ﴿ وَأُوْلَٰتُ ٱلۡأَحۡمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعۡنَ حَمۡلَهُنَّ ﴾ [الطلاق : ٤].

وعن حنش الصنعاني، قال: غزونا مع رويفع بن ثابت الأنصاري، قرية من قرى المغرب يقال لها: جربة، فقام فينا خطيبا، فقال: أيها الناس، إني لا أقول فيكم إلا ما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: قام فينا يوم حنين، فقال: " لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره - يعني إتيان الحبالى من السبايا - وأن يصيب امرأة ثيبا من السبي حتى يستبرئها([11]).

وجاء عن أبي الدرداء، عن النبي صلى الله عليه وسلم، أنه أتى بامرأة مُجح ـ أي: حامل قربت ولادتها ـ على باب فسطاط، فقال: «لعله يريد أن يلم بها»، فقالوا: نعم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «لقد هممت أن ألعنه لعنا يدخل معه قبره، كيف يورثه وهو لا يحل له؟ كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟»([12]).

الثاني: أن الحمل من الزنا محترم فلا يجوز إسقاطه فيمنع صحة النكاح كما يمنع ذلك الحمل من غير الزنا.

وأما إذا لم تكن حاملا من الزنا فكذلك لا يصح العقد بها حتى تنهي عدتها أو تستبرئ، ودليله:

الأول: لأجل معرفة براءة الرحم لأنه يحتمل أن تكون حاملا من الزنا فيكون نكاحه لها باطلا ـ كما سبق في الحامل من الزنا ـ فلابد من حيضها حتى نأمن من عدم وجود الحمل، وقد سبق من حديث رويفع أن رسول الله H قال: «لا يحل لامرئ أن يقع على امرأة من السبي حتى يستبرئها».

الثاني: أنه يفضي إلى الاشتباه في النسب فإذا حملت يحتمل أنه من الأول ويحتمل أنه من الثاني فتشتبه الأنساب فربما علقت من الزاني ونسبه الزوج إليه فلابد من العدة قبل نكاحها لنسلم من اشتباه النسب.

الثالث: أنه وطء في قُبل فتلزم فيه العدة كسائر من فارقها زوجها.

وأما كونها تمكث ثلاثة قروء إذا لم تكن حاملا فقياسا على عدة الحرة المطلقة فإنها تمكث ثلاثة قروء بنص القرآن.

وكونه لا حرمة لماء الزاني فلا يمنع هذا اشتراط العدة أو الاستبراء قبل نكاحها وذلك لحرمة ماء الثاني طالب النكاح بها حتى لا ينسب إليه من ليس منه.

القول الثاني: لا يصح العقد بها حتى تستبرئ إما بوضع حملها إذا كانت حاملا وإما بالاستبراء بحيضة واحدة إذا لم يظهر فيها الحمل.

وهو قول للإمام مالك ورواية للإمام أحمد ورجحه ابن تيمية وابن القيم وهو فتوى اللجنة الدائمة في المملكة العربية السعودية.

دليلهم: الواجب استبراؤها لأجل براءة الرحم وحفاظا على الأنساب كما مر في الأدلة السابقة.

وتستبرأ بحيضة واحدة لأن الغرض التأكد من براءة الرحم من الحمل وهذا يحصل بحيضها مرة واحدة ولا دليل على إلزامها بثلاثة قروء كعدة المطلقة الحرة فليست عدة من طلاق زوج حتى يلزم ذلك وقد أجاز رسول الله H وطء المسبية من المعركة بعد استبراءها بحيضة واحدة، فعن أبي سعيد الخدري I قال: إن رسول الله H قال في سبايا أوطاس: «لا توطأ حامل حتى تضع ولا غير ذات حمل حتى تحيض حيضة»([13]).

وعن علي I قال: نهى رسول الله H أن توطأ الحامل حتى تضع أو الحائض حتى تستبرئ بحيضة([14]).

وسبق من حديث 

رويفع بن ثابت أن رسول الله H قال في السبايا: «لا توطأ غير ذات حمل حتى تستبرئ».

وعن الشعبي قال: نهى رسول الله H يوم أوطاس أن توطأ حامل حتى تضع أو حائل حتى تستبرئ([1]).

فسماه استبراء ولم يسمه عدة أي أن المراد معرفة أن المرأة المسبية ليست حاملا لأن الظاهر من الحامل أنها لا تحيض ـ وقد يسمى الاستبراء عدة ـ فيكفي لمعرفة عدم وجود الحمل حصول حيضة واحدة لهذا عامة العلماء على أن المسبية تستبرئ بحيضة واحدة([2]).

وكذلك المختلعة من زوجها تتربص بنفسها حيضة واحدة على القول الراجح من أقوال أهل العلم لأنه استبراء وليس بعدة كعدة المطلقة فقد قضى رسول الله H في امرأة ثابت بن قيس عندما خالعته أن تمكث حتى تحيض حيضة([3]). فإذا كانت المختلعة لكونها ليست مطلقة ليس عليها عدة المطلقة وإنما الاستبراء بحيضة فالزانية من باب أولى.

وكذلك من اعتقت بعد وطء سيدها وارادت الزواج فإن عليها الاستبراء عند جمهور أهل العلم ولا عدة عليها.

القول الثالث: لا يصح العقد بها إذا كانت حاملا ويصح العقد بها إذا لم تكن حاملا من دون عدة ولا استبراء.

وهو قول أبي يوسف الحنفي وزفر الحنفي ورجحه ابن عثيمين.

دليلهم: أما الحامل فلا يصح العقد بها حتى لا يسقي ماؤه زرع غيره كما في الأدلة السابقة.

وأما غير الحامل فلا دليل على وجوب العدة أو الاستبراء عليها فيصح التزوج بها وقد جاء عن عائشة J أن رسول الله H قال: «الولد للفراش وللعاهر الحجر»([4]). فما دام أننا لم نتيقن من حملها فتنكح والحكم بالولد لو حصل الحمل بأنه للفراش أي لمن تزوج بها.

القول الرابع: يصح عقد النكاح بالزانية ولو كانت حاملا من الزنا ولا تحتاج إلى عدة ولا استبراء.

وهو مذهب أبي حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعية، إلا أن الحنفية قالوا: لا يجوز وطأها إذا كانت حاملا وإن صح العقد. وقال الشافعية: يجوز وطئها مع الكراهة.

دليلهم الأول: قوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٤] فذكر الله تعالى المحرمات أولا ثم ذكر حل ما عدا ذلك ولم يذكر في المحرمات الزانية حتى تنتهي عدتها أو حتى تستبرأ.

الثاني: أن ماء الزاني لا حرمة له فلم يعتبر به فكان كالعدم وإنما يمنع تزوج الحبلى من غير الزنا لحرمة صاحب هذا الماء فلا نقيس الزانية على غيرها.

الثالث: أن وطء الزنا لا يلحق به النسب فالحمل إنما يلحق بأمه فالعاهر لا شيء له فلم يمنع صحة النكاح كما لو لم يوجد.

واستدل الحنفية على حرمة وطئها إذا كانت حاملا بما سبق عن رسول الله H أنه نهى أن يسقي الرجل ماؤه زرع غيره. وقالوا لا يلزم من حرمة الوطء لعارض الحبل من صحة النكاح كما يصح الزواج بالحائض أو النفساء مع أنه يحرم وطأها في هذه الأثناء.

واستدل الشافعية على جواز وطئها بأن ماء الزاني غير محترم فلا أثر له فهو كالعدم وإنما يمنع من وطء الحامل إذا كان حملها من ماء محترم.

الترجيح: الراجح ما ذهب إليه أهل المذهب الثاني من وجوب الاستبراء إما بوضع الحمل وإما بحيضة واحدة وتكفي الحيضة لأن الأصل أن الحامل لا تحيض فإذا لم تحض غلب على الظن أنها حامل وإن حاضت غلب على الظن أنها ليست حاملا فيصح العقد بها وإذا حملت في هذه الحالة فالولد لصاحب الفراش وهو الزوج لأن الغالب أنها لم تحمل من الزنا بخروج الحيضة منها.

فائدة: هذا الخلاف يجري أيضًا في المرأة المتزوجة إذا زنت فهل يشترط الاستبراء أو العدة قبل أن يطأها زوجها أو لا يشترط ذلك؟

والصواب هنا كالصواب في المسألة السابقة أنه لا يحل لزوجها وطأها حتى تضع حملها إذا حملت من الزنا أو تستبرأ بحيضة إذا لم تكن حاملا لأن الأدلة السابقة تشمل أيضًا هذه الصورة.

الحالة الثانية: إذا كان طالب النكاح بها الرجل الذي زنى بها.

والخلاف في هذه الحالة كالتالي:

القول الأول: لا يصح لمن زنى بها التزوج بها حتى تستبرأ من مائة الفاسد إما بوضع الحمل أو بالحيض كما لو أراد الزواج بها غير الذي زنى بها.

وهو مذهب المالكية والحنابلة واختارته اللجنة الدائمة في المملكة العربية السعودية([5]).

دليلهم الأول: أن النكاح له حرمة ومن حرمته ألا يُصب على ماء السفاح فيختلط الحرام بالحلال ويمتزج ماء المهانة بماء العزة فلابد من الاستبراء حتى يفرق بين الماء الطيب والماء الخبيث.

الثاني: أنها إذا حملت من الزنا فإن ولد الزنا لا يلحق بالزاني ولا ينسب إليه كما سبق في الحديث: «الولد للفراش وللعاهر الحجر» فجعل الولد لصاحب الفراش والعاهر وهو الزاني لا شيء له فعليه إذا وطأها وهي حامل فكأنه سقى بمائه زرع غيره.

القول الثاني: يصح عقد الزاني بمن زنى بها ولو كانت حاملا منه فلا تحتاج إلى عدة ولا استبراء.

وهو مذهب الحنفية جميعا ومذهب الشافعية.

دليلهم: أن ماء الزاني لا حرمة له ولأن هذا الحمل منه فلا نخشى من اختلاط نسب الزوج بنسب الزاني ولا ماء الزوج بماء الزاني وبالتالي لا تحتاج إلى براءة رحمها.

الترجيح: الأقرب القول الثاني أنه يصح نكاح الزاني بمن زنى بها بدون عدة فلا عدة لها منه لأن ماءه يسقي زرعه وإن لم ينسب إليه. ويشكل علينا إذا لم يظهر حملها وعقد بها ثم وطأها مباشرة قبل أن تحيض فربما كانت علقت من الزنى ولم يعلموا ذلك فينسب إليه الولد وهو في الأصل من مائه الأول ماء الزنى فلا ينسب له وإنما لأمه.

والجواب على هذا الإشكال ـ والله أعلم ـ أنا نمنعه من وطئها حتى تحيض حيضة أو يظهر الحمل لكن لا يمنع هذا من صحة النكاح فلو حصل أن وطأها قبل أن تحيض حيضة وحملت فتحسب مدة الحمل وعمر الجنين فإن ظهر أنه من الماء الحرام فلا ينسب إليه ولا يلحق به وإن ظهر أنه من الماء الحلال فينسب إليه ويلحق به ويسهل في هذه الأزمنة حساب ذلك لتوفر الأجهزة الحديثة لحساب مثل هذا وعند الشك أو غفل الزوجان عن هذا حتى كبر الطفل فينسب للواطء ويلحق به حتى لا يضيع نسبه بمجرد الشك ولعموم: الولد للفراش.

ومع كل هذا: الأحوط ألا يعقد عليها من زنى بها حتى تستبرأ بوضع حمل أو بحيضة لكن لو حصل العقد قبل هذا فالعقد صحيح.

ملاحظة: من قال باستبرائها بالحيض اختلفوا في القدر المطلوب كما في الحالة الأولى ما بين ثلاثة قروء وقرء واحد.

فائدة: يصح زواج الزاني بمن زنى بها وعليه جمهور العلماء لعموم قوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٤] ولا دليل يمنع منه([6]).

قلت: لكن إذا تواطأ الرجل والمرأة على الزنا لأجل يوافق الأولياء قهريا على تزويجهما أو يستسهلان الزنا لأن العقوبة بعدها سهلة وهي العقد له بها فلا يجوز لهم هنا الموافقة على تزويجه بها لأن هذه حيلة مذمومة والحيل في الشرع باطلة ويعاقبان بنقيض قصدهما وحتى لا نفتح بابا للتلاعب بالأحكام الشرعية والاستهانة بالذنوب العظيمة، والله أعلم.

المسألة العاشرة: هل ينفسخ عقد النكاح إذا زنى الزوج أو الزوجة؟([7])

اختلف أهل العلم في هذه المسألة:

القول الأول: يفسخ النكاح ويفرق بين الزوجين.

وهو قول بعض الصحابة وبعض التابعين وهو رواية للإمام أحمد.

دليلهم الأول: أنه كما يبطل النكاح إذا حصل ابتداء فكذلك إذا وجد الزنا بعد النكاح.

الثاني: أنه بإمساكها يكون ديوثا.

القول الثاني: لا يفسخ النكاح ولا يفرق بينهما.

وهو مذهب جمهور أهل العلم وهو المذهب عند الحنابلة.

دليلهم الأول: أنها معصية لا تخرج من الإسلام فلم تبطل النكاح.

الثاني: أن بعض الناس وقع في الزنا في عهد رسول الله H فلم ينقل عنه أنه حكم ببطلان النكاح وحكم بفسخ النكاح.

الثالث: حديث ابن عباس ـ السابق ـ «لا ترد يد لامس» إذا حملناه على الزنا.

الترجيح: الراجح ما عليه جمهور أهل العلم أن النكاح لا يبطل. لكن لا يجوز له إمساكها إذا لم تتب، قال ابن تيمية: ولم يقل مسلم إنه يجوز إمساك بغي. اهـ

وقال أيضا: إذا كانت تزني لم يكن له أن يمسكها على تلك الحال بل يفارقها وإلا كان ديوثا([8]).

المسألة الحادية عشر: جمع الرجل بين أكثر من أربع زوجات في وقت واحد([9]).

شذ بعض الظاهرية فقالوا يجوز للرجل أن يجمع في آن واحد بين تسع نسوة لقوله تعالى: ﴿ فَٱنكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ مَثۡنَىٰ وَثُلَٰثَ وَرُبَٰعَ ﴾ [النساء : ٣] قالوا: فالواو عندهم للجمع فهي اثنتان زائدا ثلاثة زائدا أربعة ومجموع ذلك تسع، ولأن النبي H مات وفي عصمته تسع نسوة وهذا أيضًا مذهب الرافضة.

وذهب كافة أهل العلم إلى أنه يحرم على الرجل أن يجمع بين أكثر من أربع نسوة في آن واحد، فعن ابن عمر أن غيلان بن سلمة أسلم وله عشر نسوة فأسلمن معه فأمر النبي H أن يتخير أربعا منهن([10]).

وعن قيس بن الحارث أو الحارث بن قيس أنه قال: أسلمت وعندي ثمان نسوة فأتيت النبي H فقلت له ذلك فقال: «اختر منهن أربعا»([11]).

وعن نوفل بن معاوية الديلمي قال: أسلمت وتحتي خمس نسوة فسألت رسول الله H فقال: «فارق واحدة وأمسك أربعا»([12]).

وعن عروة بن مسعود أنه أسلم ومعه عشر نسوة فأمره رسول الله H أن يتخير أربعا([13]).

فمنع رسول الله H كل هؤلاء الصحابة من إمساك أكثر من أربع نسوة وأمرهم بطلاق ما زاد على الأربع. وأيضًا هو إجماع من الصحابة والأئمة المتبوعين فلا يعلم عن أحد من الصحابة الزواج بأكثر من أربع في زمن رسول الله H أو بعده. وأما الآية فالمراد بها التخيير بين اثنين أو ثلاث أو أربع كما قال تعالى ـ في الملائكة ـ : ﴿ أُوْلِيٓ أَجۡنِحَةٖ مَّثۡنَىٰ وَثُلَٰثَ وَرُبَٰعَ ﴾ [فاطر: ١] ولم يرد أن لكل ملك تسعة أجنحة.

فقوله: (مثنى) معدول عن اثنين اثنين فمعنى الآية: أنكحوا اثنتين اثنتين وثلاثة ثلاثة وأربعة أربعة فالمراد الجميع لا المجموع كما يقال: جاء القوم مثنى وثلاث ورباع، أي: أنهم جاؤوا اثنين اثنين وثلاثة ثلاثة وأربعة أربعة فالمراد تبيين حقيقة مجيئهم وأنهم لم يجيئوا جملة ولا فرادى، ولو أريد مجموع العدد في الآية لكان قوله مثلا (تسعا) أرشق وأبلغ، فعلى هذا لا يقال: إن الواو في الآية للجمع لوجود القرينة السابقة الدالة على عدم إرادة الجمع.

وجمع رسول الله H بين تسع نسوة في آن واحد فهذا من خصائصه فقد أمر من أسلم ومعه أكثر من أربع بمفارقة ما زاد على الأربع وأيضًا قد جمع رسول الله H في بعض أزمنته أكثر من تسع نسوة.

المسألة الثانية عشر: نكاح المعتدة([14]).

أجمع العلماء على أنه لا يجوز للأجنبي نكاح المعتدة من الغير سواء أكانت عدتها من طلاق أم موت أم فسخ أم شبهة وسواء أكان الطلاق رجعيا أم بائنا لأن العدة وجبت لمعرفة براءة الرحم ولحفظ النسب فلو جوزنا بها النكاح اختلط النسب.

المسألة الثالثة عشر: نكاح المحرم والمحرمة بحج أو عمرة([15]).

اختلف العلماء في جواز نكاح المحرم بحج أو عمرة والمحرمة بحج أو عمرة:

القول الأول: لا يحرم نكاح المحرم ونكاح المحرمة.

وهو مذهب طائفة من السلف والحنفية.

دليلهم: الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٤] وهذا عام دل على جواز نكاح كل من لم يُذكر في الآية السابقة فيدخل فيه نكاح المحرم والمحرمة.

الدليل الثاني: ما جاء عن ابن عباس أنه قال: تزوج رسول الله H ميمونة وهو محرم([16]). فتزوج رسول الله H ميمونة وهو محرم فكان دليلا على إباحة نكاح المحرم.

وأما ما جاء عن يزيد بن الأصم قال حدثتني ميمونة أن رسول الله H تزوجها وهو حلال وكانت خالتي وخالة ابن عباس([17]). فهو مردود من عدة وجوه:

الأول: أن حديث ابن عباس أصح إسنادا فقد اتفق الشيخان على إخراجه في صحيحيهما أما حديث يزيد بن الأصم فانفرد بإخراجه الإمام مسلم ولم يخرجه البخاري وعند التعارض يقدم ما في الصحيحين على ما انفرد به أحدهما.

الثاني: أن يزيد بن الأصم تابعي وقد اختلف في حديثه وصلا وإرسالا ورجح بعض الحفاظ الإرسال وأما ابن عباس فهو من الصحابة فحديثه معدود في المسند ولو أرسله فهو مرسل صحابي فهو مقبول.

الثالث: أن ابن عباس أحفظ وأتقن من يزيد فيقدم حديثه وقد كان بعض الأئمة ينكر على يزيد بن الأصم ما نقله بمخالفته لما نقله ابن عباس فعن عمرو بن دينار عن جابر بن يزيد عن ابن عباس أن رسول الله H تزوج ميمونة وهو محرم. قال عمرو بن دينار: فحدثني الزهري عن يزيد بن الأصم أن النبي H نكح ميمونة وهي حلال. قال عمرو: فقلت للزهري: وما يدري يزيد أعرابي بوال أتجعله مثل ابن عباس؟!([18])

الرابع: أن هنالك شواهدا توافق ما روي عن ابن عباس من نكاح رسول الله H وهو محرم فلم ينفرد بهذا ابن عباس، فعن عائشة قالت: تزوج رسول الله H بعض نسائه وهو محرم([19]).

وعن أبي هريرة I قال: تزوج رسول الله H ميمونة وهو محرم([20]).

وأما حديث أبي رافع أن رسول الله H تزوج ميمونة وهو حلال ـ سيأتي تخريجه ـ فلا حجة فيه لضعفه.

وأما ما جاء عن نبيه بن وهب عن أبان بن عثمان عن عثمان بن عفان أن رسول الله H قال: «لا ينكح المحرم ولا يُنكح ولا يخطب»([21]). فيجاب عليه بالآتي:

الأول: أنه انفرد بروايته نبيه بن وهب وليس هو من أهل العلم الكبار ولا بدرجة من روى حديث ابن عباس أن رسول الله H تزوج وهو محرم فيقدم حديث ابن عباس.

الثاني: يمكن حمل النكاح في حديث عثمان على الوطء لا على العقد فإن من معاني النكاح الوطء وهذا يوافق ما جاء في القرآن والسنة من أن المحرم يحرم عليه جماع المرأة فعلى هذا المعنى لا يكون هنالك تعارض بين حديث عثمان وحديث ابن عباس.

الثالث: أن يحمل النهي في حديث عثمان على الكراهة فقط ـ على فرض حمل النكاح فيه على العقد ـ جمعا بينه وبين حديث ابن عباس ويقوي هذا أنه قد جاء في حديث عثمان المذكور نهى المحرم أيضًا عن الخطبة وهي مكروه فقط باتفاق العلماء فليكن النكاح كذلك ووجه كراهية النكاح للمحرم أن المحرم في شغل عن مباشرة عقود الأنكحة لأن ذلك يوجب شغل قلبه عن إحسان العبادة لما فيه من خطبة ومراودات ودعوة واجتماعات ويتضمن تنبيه النفس لطلب الجماع والجماع محرم عليه.

القول الثاني: يحرم نكاح المحرم والمحرمة وإن حصل بطل النكاح.

وهو قول جمهور العلماء منهم المالكية والشافعية والحنابلة والظاهرية.

دليلهم: حديث عثمان السابق «لا ينكح المحرم ولا يُنكح» وهو حديث صحيح رجاله ثقات ولا مطعن فيه وقد أخرجه الإمام مسلم في صحيحه وصححه الدارقطني وألزم البخاري إخراجه([22]).

والمراد بالنهي عن النكاح فيه عن النهي عقد النكاح وحمله على الوطء يرد عليه من وجوه:

الأول: أن لفظ النكاح إذا أطلق الأصل أن يراد به عقد النكاح كما هو المعروف في الكتاب والسنة وحمله على الوطء خارج عن الأصل والمعروف منه وهنا في الحديث لفظ النكاح مطلق ولا قرينة تدل على إخارجه عن معناه الأصلي.

الثاني: أن للحديث قصة تدل على أن المراد بلفظ النكاح في الحديث عقد التزويج ففي صحيح مسلم أن عمر بن عبيد الله أراد أن يزوج طلحة بن عمر بابنة شيبة بن جبر فأرسل إلى أبان بن عثمان يحضر ذلك وهو أمير الحج فقال أبان: سمعت عثمان ـ فذكر الحديث ـ ففهم راوي الحديث أن المراد بالنكاح في الحديث العقد والراوي أفهم لما روى من غيره.

الثالث: قوله في الحديث «لا يُنكح» بالضم لا يصح حمله على الوطء لأن الرجل لا يُوطئ غيره فيكون المعنى الصحيح له أن المحرم لا يتزوج ولا يُزوج غيره.

الرابع: قوله في الحديث «ولا يخطب» والخطبة هي طلب التزويج فيكون معنى النكاح المذكور في الحديث هو عقد التزويج الذي تسبقه الخطبة، وحمل ما في الحديث من نهي المحرم عن النكاح على الكراهة فقط غير صحيح وذلك لأن الأصل في النهي أنه للتحريم عند الإطلاق وكذلك النهي يقتضي فساد المنهي عنه كما هو محرر في كتب الأصول وهنا النهي مطلق ولا قرينة تصرفه عن التحريم إلى الكراهة.

وكون المحرم نهي كذلك عن الخطبة والنهي عنها للكراهة فلا يلزم منه أن النهي عن النكاح يكون كذلك للكراهة وذلك للفارق بين الأمرين فالمنهي عنه هو النكاح أصلا والنهي عن الخطبة لأنها طلب لهذا النكاح وإلا فالخطبة لا متعلق لها بأصل النكاح فقد يخطب ولا يتم النكاح إذا رد الخاطب وقد يحصل النكاح بلا خطبة أصلا إنما العقد مباشرة ففرق بين المنهي عنه أصلا والمنهي عنه تبعا لمجرد أنه وسيلة إلى المنهي عنه، مع أن هنالك من أهل العلم من حمل النهي عن الخطبة في هذا الحديث على التحريم لمطلق النهي.

ولا يعارض حديث عثمان بحديث ابن عباس لأمور:

الأول: أن المعروف عند الأصوليين أنه إذا تعارض القول والفعل ولم يمكن الجمع أنه يقدم القول على الفعل فيقدم هنا حديث عثمان لأنه قول وأما حديث ابن عباس فهو مجرد فعل فيكون نكاح رسول الله H لميمونة وهو محرم على ما جاء عن ابن عباس من خصائصه H وأما غيره فيحرم عليه.

الثاني: أن قول ابن عباس أن نكاح رسول الله H لميمونة كان وهو محرم قد خالفته ميمونة نفسها فذكرت أن رسول الله H تزوجها وهو حلال وهي صاحبة القصة فهي أدرى بنفسها وما حصل لها وكان ابن عباس يومئذ صغيرا فلعله وهم في ذلك ويؤيد هذا ما جاء عن أبي رافع أنه قال: تزوج رسول الله H ميمونة وهو حلال وكنت الرسول بينهما([23]). فوافق أبو رافع ميمونة في نكاح رسول الله H لها وهو حلال وكان الرسول بينهما في هذا العقد فهو أعلم بحال رسول الله H حينها، وحديث ميمونة صحيح خرجه الإمام مسلم في صحيحه ولم يصب من ضعفه.

الثالث: أنه يمكن حمل قول ابن عباس أن رسول الله H تزوجها وهو محرم على أنه قصد بقوله (وهو محرم) أي وهو في البلد الحرام أو في الشهر الحرام لا أنه متلبس بالإحرام ويتعين هذا التأويل للجمع بين الروايات وهو سائغ في اللغة وقيل معناه إن أمر زواجه بها ظهر وهو محرم وإلا فقد تزوجها أصلا وهو حلال.

وكذلك حديث عائشة وأبي هريرة أن رسول الله H تزوج وهو محرم يرد عليهما بنحو ما أجيب به على حديث ابن عباس مع ما في إسناديهما من ضعف، وقد جاء عن عمر بن الخطاب أنه رد نكاح رجل تزوج وهو محرم([24]).

الترجيح: الراجح ما عليه جمهور العلماء من تحريم نكاح المحرم والمحرمة بحج أو عمرة وأن نكاحهما لا يصح فحديث عثمان صريح في ذلك وحديث ابن عباس أمكن الرد عليه بما سبق ذكره.

وأما الخطبة فأكثر العلماء على كراهيتها فقط لأنها وسيلة للنكاح فقط وقال بعض العلماء بحرمتها لظاهر النهي وهو الأقرب، لكن لا يبطل النكاح إذا حصل بعد الإحرام لأن الخطبة لا متعلق لها بالنكاح.

المسألة الرابعة عشر: نكاح الأمة([25]).

اختلف العلماء في إباحة نكاح المسلم الحر للأمة المسلمة:

القول الأول: لا يجوز للمسلم الحر نكاح الأمة المسلمة إلا باجتماع شرطين:

الأول: عدم القدرة على نكاح الحرة المسلمة.

والثاني: وجود ضرورة وهي خشية الوقوع في الزنا.

فإذا انعدم الشرطان أو أحدهما فلا يصح نكاحه للأمة.

وهذا قول جمهور العلماء منهم المالكية في المذهب عندهم ومذهب الشافعية وهو الصحيح عند الحنابلة.

دليلهم: استدلوا بقوله تعالى: ﴿ وَمَن لَّمۡ يَسۡتَطِعۡ مِنكُمۡ طَوۡلًا أَن يَنكِحَ ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِ فَمِن مَّا مَلَكَتۡ أَيۡمَٰنُكُم مِّن فَتَيَٰتِكُمُ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِۚ وَٱللَّهُ أَعۡلَمُ بِإِيمَٰنِكُمۚ بَعۡضُكُم مِّنۢ بَعۡضٖۚ فَٱنكِحُوهُنَّ بِإِذۡنِ أَهۡلِهِنَّ وَءَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِٱلۡمَعۡرُوفِ مُحۡصَنَٰتٍ غَيۡرَ مُسَٰفِحَٰتٖ وَلَا مُتَّخِذَٰتِ أَخۡدَانٖۚ فَإِذَآ أُحۡصِنَّ فَإِنۡ أَتَيۡنَ بِفَٰحِشَةٖ فَعَلَيۡهِنَّ نِصۡفُ مَا عَلَى ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ مِنَ ٱلۡعَذَابِۚ ذَٰلِكَ لِمَنۡ خَشِيَ ٱلۡعَنَتَ مِنكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٥].

فاشترط في نكاح الأمة عدم استطاعة الطول وهو القدرة على نكاح المحصنات وهن الحرائر.

واشترط كذلك لجواز ذلك خوف العنت وهو الوقوع في الزنا وهذا كقوله تعالى: ﴿ فَمَن لَّمۡ يَسۡتَطِعۡ فَإِطۡعَامُ سِتِّينَ مِسۡكِينٗا ﴾ [المجادلة: ٤] وكقوله: ﴿ فَمَن لَّمۡ يَجِدۡ فَصِيَامُ ثَلَٰثَةِ أَيَّامٖ ﴾ [البقرة: ١٩٦] ولم يختلف العلماء في الآية الأولى أن الإطعام لا يجوز لمستطيع الصيام وفي الآية الثانية أن الصيام لا يجوز إلا لمن لم يجد ما ذكر الله وجوده في الآية. وهذه الآية مخصصة للعمومات في الآيات الأخرى كقوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٤] وقوله: ﴿ فَٱنكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ ﴾ [النساء : ٣] فيخرج من عموماتها نكاح الأمة إذا لم يتوفر فيه الشرطان المذكوران.

والنهي عن نكاحها لما فيه من مفسدة تعرض الأولاد للرق ولأنه نقص ينافي الكمال لما فيه من العدول عن الحرائر إليهن وهذه المفاسد تقتضي تحريم هذا النكاح إلا لضرورة.

القول الثاني: نكاح الحر المسلم للأمة المسلمة جائز مطلقا سواء خاف العنت أم لا وسواء كان قادرًا على نكاح الحرة أم لا إذا لم يكن تحته زوجة حرة.

وهو مذهب طائفة من السلف والحنفية وقول ضعيف لمالك ووجه للحنابلة.

دليلهم: استدلوا بالعموم في قوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٤] وقوله: ﴿ فَٱنكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ ﴾ [النساء : ٣] فيدخل فيها نكاح الأمة.

والمقصود بالطول في قوله تعالى: ﴿ وَمَن لَّمۡ يَسۡتَطِعۡ مِنكُمۡ طَوۡلًا ﴾ [النساء : ٢٥] وجود الحرة في عصمته فمن كانت عنده حرة فهو ذو طول فمعنى الآية: أن من عنده طول أي زوجة حرة فلا يجوز له نكاح الأمة وإذا لم يكن متزوجا بحرة فيجوز له نكاح الأمة ولو استطاع لنكاح الحرة وهو معنى ما جاء عن الحسن البصري أن النبي H نهى أن تنكح الأمة على الحرة([26]).

وأما ذكر خوف العنت في هذه الآية فليس شرطا لصحة نكاح الأمة إنما هو من باب الاستحباب فهو كقوله تعالى: ﴿ فَٱنكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ مَثۡنَىٰ وَثُلَٰثَ وَرُبَٰعَۖ فَإِنۡ خِفۡتُمۡ أَلَّا تَعۡدِلُواْ فَوَٰحِدَةً ﴾ [النساء : ٣] وقد اتفق الجميع على أن للحر أن يتزوج أربعا وإن خاف ألا يعدل فالأمر بواحدة عند خوف عدم العدل أمر للاستحباب فكذلك له تزوج الأمة وإن لم يكن خائفا العنت.

وأما المفاسد التي تحصل بسبب هذا النكاح فلا تقتضي التحريم وإنما تقتضي الكراهة فقط لأنه يجوز له نكاح الآيس وغيرها مع أنه يعلم أنه لن يحصل له الولد منها فلأن يحصل عليه رقيقا بنكاح أمة مسلمة أولى إذ أن المقصود بالذات من النكاح إنما هو تكثير المسلمين وهذا حاصل بالولد المسلم ولو كان رقيقا والحرية مع ذلك كمال يرجع أكثره إلى أمر دنيوي والنقص أيضًا هنا خفيف مع وجود حرية الأب.

القول الثالث: يجوز نكاحها إذا خاف على نفسه العنت ولو كان قادرًا على نكاح الحرة.

وهو مذهب بعض السلف.

دليلهم: أنه مضطر فجاز له نكاح الأمة.

الترجيح: الراجح ما عليه جمهور العلماء أنه لا يجوز نكاح الحر المسلم للأمة المسلمة إلا باجتماع الشرطين المذكورين في الآية فهي نص في المسألة.

وقوله تعالى: ﴿ فَإِنۡ خِفۡتُمۡ أَلَّا تَعۡدِلُواْ فَوَٰحِدَةً ﴾ فظاهره الوجوب وقال به بعض أهل العلم ولو وجد الإجماع على عدم الوجوب فالصارف له الإجماع.

وأما قوله تعالى في نكاح الأمة: ﴿ ذَٰلِكَ لِمَنۡ خَشِيَ ٱلۡعَنَتَ مِنكُمۡ ﴾ [النساء : ٢٥] فلا صارف له عن الوجوب من نص ولا إجماع بل الجمهور على وجوب توفر هذا الشرط لمن أراد نكاح الأمة.

فائدة1: مع وجود الشرطين لصحة نكاح الأمة إلا أن الأفضل ترك نكاحها لقوله تعالى في آخر الآية: ﴿ وَأَن تَصۡبِرُواْ خَيۡرٞ لَّكُمۡۗ ﴾ [النساء : ٢٥] لما فيه من مفسدة رق الأولاد وعدم كفاءة الأمة له.

فائدة2: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة أي من كانت تحته زوجة حرة فلا يجوز له أن يتزوج عليها بأمة ولو اجتمع فيه الشرطان المذكوران في الآية وهذا عليه جمهور العلماء وهو المنقول عن الصحابة لأن شرط جواز نكاح الأمة عدم القدرة على نكاح الحرة وهذا متزوج بحرة فطلب النكاح لها وعنده امرأة حرة جعله كالقادر على نكاح الحرة ابتداء([27]).

وأما الحديث في النهي عن نكاح الأمة على الحرة فهو ضعيف كما مر تخريجه.

المسألة الخامسة عشر: الزواج العرفي([28]).

انتشرت في هذه الأزمنة بعض أنواع الأنكحة بمسميات مستجدة وكثر الكلام حولها والخوض فيها والجدل ومن أشهرها ثلاثة أنكحة وبقية الأنكحة العصرية تتفرع عنها وتندرج فيها وهذه الثلاث هي:

الأول: النكاح بنية الطلاق.

وهذا النكاح النقاش فيه عند العلماء قديم إلا أنه صارت له مستجدات وأبعاد في الواقع المعاصر وقد سبق الكلام على حكم هذا النوع في هذا المبحث وهي المسألة الخامسة منه.

الثاني: زواج المسيار.

وهو عبارة عن عقد متكامل الأركان إلا أن المرأة وأولياءها يتنازلون عن بعض حقوقها من نفقة أو سكنة أو مبيت بعضه أو كله ولما كان هذا الزواج متعلق ببعض حقوق العشرة الزوجية فإن الكلام عليه سيكون في مبحث الشروط والعيوب في النكاح.

الثالث: الزواج العرفي وهو موضوع هذه المسألة.

والمقصود به النكاح الذي لم يوثق بوثيقة رسمية في الجهة المختصة لذلك في الدولة وسمي عرفيا لأن المسلمين اعتادوا على عقد النكاح بأركانه وشروطه المطلوبة شرعا دون أن يوثق بوثيقة رسمية من الدولة فلم يكن المسلمون يهتمون بتوثيق الزواج ولا يجدون في ذلك حرجا، فلما تطورت الحياة وتغيرت الأحوال وظهرت قوانين الأحوال الشخصية كان من ضمن ما ظهر واستجد قانون ينص على أنه لابد من توثيق عقد النكاح لدى الجهة المختصة بتوثيق العقود في الدولة فيكون مصادقا عليه من قبل هذه الجهة مقيدا في سجلات خاصة، والغرض منه المحافظة على مصالح عقد النكاح، فإذا أبرم عقد النكاح دون توثيقة رسميا سمي عرفيا.

وحكم هذا النكاح أنه إذا وجد الطرفان ولي أمر المرأة وطالب الزواج أو وكيله مع رضى المرأة وحضور شاهدين عدلين واتفاق على المهر وألفاظ النكاح من قبول وإيجاب وإعلان لهذا النكاح أنه يكون صحيحا بإجماع علماء الشريعة ولو لم يوثق رسميا من جهة مكتب الأحوال الشخصية أو المحاكم الشرعية أو أي جهة مختصة بذلك والأفضل بلا شك أن يوثق ويسجل حماية للحياة الزوجية وسدا لأبواب النزاع فيه وضمانا للحقوق الزوجية والمهور المؤجلة عند وجود التناكر والجحود فقد ينسى الشهود مع الأيام أو يغيبون عند الطلب وقد تضيع ورقة العقد العادية أو تتلف ورقة العقد العادية غير الموثقة والمقيد بالسجل قابل للطعن والتزوير والإنكار بخلاف العقد الرسمي الموثق فلا يقبل الطعن والإنكار، وقد يكون هذا التوثيق واجبًا ـ وإن صح النكاح بدونه ـ إذا أمر به ولي الأمر الشرعي لإن طاعة أولياء الأمور بالمعروف لازمة شرعا، وهذا التوثيق من المعروف بلا شك ومما يحتاج إليه وقد قال تعالى: ﴿ يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُوٓاْ أَطِيعُواْ ٱللَّهَ وَأَطِيعُواْ ٱلرَّسُولَ وَأُوْلِي ٱلۡأَمۡرِ مِنكُمۡ ﴾ [النساء : ٥٩].

ويعرض كثير من الناس عن هذا التوثيق لعقودهم إما تكاسلا وإما طمأنينة المتعاقدين لبعضهم البعض وإما جهلا في معرفة أهميته والحاجة إليه والعواقب السيئة التي قد تنشأ في المستقبل ويحتاج بعد ذلك للعقد الرسمي الموثق وإما فرارا من التكاليف المالية التي تدفع مقابل هذا التوثيق والتسجيل وإما وجود بعض الإلزامات والقيود التي تفرضها هذه الجهات المختصة ولا يريد العاقد الالتزام بها.

ثم طرأت على هذا النكاح مستجدات ومخالفات ولا زال يسمى بالزواج العرفي لمجرد أنه لا يوثق بوثيقة رسمية في الدولة ولا يقيد في السجل الرسمي فصارت كلمة الزواج العرفي تطلق على عدة صور وأشكال ولا تقتصر على صورة واحدة كما كان الأمر من سابق.

ونذكر هنا هذه الصور المستجدة وحكم هذا النكاح في كل صورة:

الأولى: أن يتم عقد النكاح مستوفيا لشروطه من رضى المرأة وحضور ولي أمرها وطالب النكاح وشاهدين عدلين ويذكر فيه المهر إلا أنهم يتواطأون على كتم هذا النكاح وعدم إعلانه وتصير المرأة زوجة له ويعاشرها سرا وكثيرا ما يلجأ الرجل لهذا النكاح إذا كان متزوجا بامرأة أولى ولا يريد أن تعرف زوجته الأولى أو أهلها حتى لا يحصل له كثير من المشاكل وربما تصل الأمور إلى خراب معيشته وبيته مع الزوجة الأولى وهو يرغب في النكاح بأخرى.

وكثيرا ما تلجأ المرأة لهذا النكاح إذا كانت تستلم راتبا بعد وفاة زوجها فتخشى أن يعرف أمرها فينقطع هذا الراتب أو تخشى من تعيير الناس لها بسبب هذا الزواج وقد صارت كبيرة أو تقصر في رعاية أولادها من نكاح سابق وهي تحتاج إلى النكاح.

وهذا النكاح بدون إعلان له مع وجود الشهود يعتبر صحيحا عند جمهور العلماء وإن كان النبي H أمر بإعلان النكاح إلا أنه لا يكون شرطا لصحة النكاح ثم مع صحة النكاح هل يكره عدم الإعلان له أم يحرم الأصل الكراهة إلا عند خشية حصول عواقب سيئة بعد ذلك كما يحصل كثيرا في هذا الزواج بهذه الصورة فإن كتمه يكون محرما فدرء المفاسد مقدم على جلب المصالح. وراجع مسألة: إعلان النكاح في المبحث الثامن من الفصل الأول، المسألة الرابعة.

الثانية: يتم عقد النكاح العرفي بوجود ولي المرأة مع موافقتها على هذا النكاح وحضور طالب النكاح أو وكيله ويفرض المهر ودون حضور الشهود وفي نفس الوقت يتفقون على كتمانه عن الناس ويكون النكاح سرا دون شهود ولا إعلان وهذا ما يسمى بنكاح السر وهو نكاح باطل بإجماع العلماء ويعد من السفاح فلا شهود فيه ولا إعلان([29]).

وانظر ما سبق في المسألة الأولى من المبحث الثامن في الفصل الأول.

الثالثة: أن يتم العقد بذكر بعض أركانه ولكن بدون وجود الولي وإنما تزوج المرأة نفسها بحضرة الشهود والمأذون والتراضي بين الزوجين والمهر ويلجئ الناس إليه عندما توجد معوقات لتحقيق النكاح الشرعي ومن هذه المعوقات: غلاء المهور أو تفاوت في المستوى الاجتماعي أو الفروق القبلية أو اختلافات سابقة بين الأسرتين أو نحو ذلك، وقد يكون السبب التقليد للكفار من منطلق حرية المرأة وأنها تفعل ما تشاء دون تدخل وليها في أمورها الشخصية ويصعب في مثل هذه الحالات توثيق هذا العقد في الجهة المختصة في الدولة لاشتراط موافقة ولي الأمر في البلد الإسلامية.

وهذا النكاح يعتبر نكاحا باطلا عند جمهور العلماء لنصوص شرعية صريحة فيه فقد قال رسول الله H: «لا نكاح إلا بولي» وقال: «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل» وهما حديثان صحيحان([30]).

وانظر المسألة الأولى في المبحث السادس من الفصل الأول.

ويزداد هذا الفعل حرمة وخطورة عندما يحصل سرا دون معرفة ولي أمر المرأة ولا إعلانه بين الناس فلا شك في بطلان النكاح في هذه الحالة فهو شبيه بالسفاح وقد انتشر هذا النوع من النكاح بكثرة في هذه الأزمنة لا سيما بين طلاب المدارس والكليات وترتبت عليه آثار سيئة كثيرة وتلاعب بالنكاح وخيانات وغش وعبث ومآسي مؤسفة.

وقد شاع عند الناس تسمية هذه الصورة بالنكاح العرفي حتى لا يكاد يذكر الزواج العرفي إلا ويقصد به هذه الصورة ولا يعرف كثير من الناس إلا هذه الصورة فقط من الزواج العرفي وكثير من فتاوى أهل العلم في حكم الزواج العرفي تنصب على هذه الصورة من نكاح المرأة بدون إذن ومعرفة وليها.

 

 

---

 

---

([1]) مراجع: بدائع الصنائع (3/187)، حاشية ابن عابدين (5/40)، فتح باب العناية (2/134)، بداية المجتهد (2/58، 87)، الاستذكار (16/158)، المجموع شرح المهذب (17/362)، الحاوي الكبير للماوردي (9/332)، المغني (10/49، 51، 54)، الإنصاف (8/161)، كشاف القناع (5/94)، المحلى مسألة (2217)، الموسوعة الفقهية (41/345).

([2]) صحيح لغيره: جاء عن عدة من الصحابة:

1. ابن مسعود، رواه أحمد (1/448، 462)، والترمذي (1148)، والنسائي (6/149)، والبيهقي (7/208)، بإسناد حسن.
2. أبي هريرة، رواه أحمد (2/323)، وابن الجارود في المنتقى (684)، والبيهقي (7/208) بإسناد حسن.
3. علي بن أبي طالب، رواه أحمد (1/83، 87، 150)، وأبو داود (2076)، والنسائي (8/147)، والترمذي (1147)، وابن ماجه (1935) بإسناد ضعيف.
4. ابن عباس، رواه ابن ماجه (1934) وإسناده ضعيف.
5. عقبة بن عامر وفيه: قال رسول الله H: «ألا أخبركم بالتيس المستعار؟» قالوا: بلى يا رسول الله الله. قال: «هو المحلل لعن الله... فذكره». رواه ابن ماجه (1936)، والحاكم (2/198)، والبيهقي (7/208) وغيرهم وهو حديث معلول استنكره بعض الحفاظ كالبخاري وأبي زرعة وأبي حاتم كما في العلل الكبير للترمذي (274)، وعلل ابن أبي حاتم (1/411)، والتلخيص الحبير (3/195). ويشهد للجملة الأخيرة منه ما سبق من الأحاديث.

([3]) صحيح: رواه الحاكم (2/199)، والبيهقي (7/208)، والطبراني في الأوسط (9098)، وإسناده صحيح وصححه الألباني في الإرواء (1898).

([4]) انظر الحاوي الكبير للماوردي.

([5]) مراجع: انظر المراجع السابقة في المسألة الأولى.

([6]) ضعيف: رواه عبد الرزاق (10786، 10788)، وسعيد بن منصور (1999)، والبيهقي (7/209) ورجاله ثقات لكنه منقطع؛ ابن سيرين لم يسمع من عمر بن الخطاب، بهذا أعله الإمام أحمد وغيره كما في المغني لابن قدامة (10/53) وله طريق أخرى عن مجاهد عن عمر بنحوه رواه عبد الرزاق (10788)، والبيهقي (7/209) وهذا منقطع أيضًا وفي سنده ابن جريج وهو مدلس ولم يصرح بالتحديث.

([7]) الفتاوى الجامعة للمرأة. جمع الوزان (2/635).

([8]) مراجع: بدائع الصنائع (3/187)، بداية المجتهد (2/88)، المغني (10/53)، الإنصاف (8/162).

([9]) الفتاوى الجامعة للمرأة جمع الوزان (2/636).

([10]) انظر بدائع الصنائع (3/188)، والمغني (10/53).

([11]) مراجع: بدائع الصنائع (3/188) حاشية ابن عابدين (5/39)، بداية المجتهد (2/87)، فتح الباري (10/585)، المغني (10/548)، الإنصاف (9/166)، شرح مسلم (10/4).

([12]) رواه البخاري (5317)، ومسلم (1433).

([13]) مراجع: بدائع الصنائع (2/273)، فتح باب العناية (2/27)، فتح القدير (3/247)، بداية المجتهد (2/58)، فتح الباري (10/217)، شرح مسلم (6/153)، الأوسط لابن المنذر (8/417)، معالم السنن للخطابي (3/163)، شرح السنة للبغوي (9/100)، المغني (10/46)، منهاج السنة (4/186)، الإنصاف (8/163)، المحلى مسألة (1858)، السيل الجرار (2/267)، تهذيب السنن (2/739)، تفسير الطبري (6/585)، أحكام القرآن للرازي (3/94)، البحر المحيط لأبي حيان سورة النساء آية (24)، أضواء البيان للشنقيطي (1/380)، تفسير الخازن (1/506)، البداية والنهاية (4/147).

([14]) كل هذه الروايات أخرجها مسلم برقم (1406).

([15]) رواه البخاري (5115)، ومسلم (1407).

([16]) رواه مسلم (9/157).

([17]) رجاله محتج بهم: رواه ابن ماجه (1963) وحسنه الشيخ شعيب الأرناؤوط في تحقيق سنن ابن ماجه.

([18]) صحيح: رواه ابن أبي شيبة (3/551) بإسناد صحيح.

([19]) رواه مسلم (1217).

([20]) رواه مسلم (9/156).

([21]) رواه البخاري (5116).

([22]) إسنادها صحيح: خرجها الطحاوي في شرح معاني الآثار (3/26)، والبيهقي (7/204).

([23]) رواه مسلم (9/162).

([24]) رواه مسلم (9/161)، ورواه البيهقي (7/205) بهذا السند وفيه: يعرض بابن عباس.

([25]) صحيح: رواه ابن أبي شيبة (3/551) بإسناد صحيح.

([26]) صحيح: رواه عبد الرزاق (14035)، وابن أبي شيبة (3/551) مختصرا وسنده صحيح.

([27]) أخرجها الطبراني في الأوسط (9291) قال الحافظ ابن حجر في التلخيص (3/177): إسناده قوي. قال الألباني: وهو كما قال الحافظ ابن حجر. الإرواء (6/318). وبنحوها عند الطحاوي في معاني الآثار (3/25) وأبي عوانه في صحيحة (4083، 4084)، والبيهقي (7/202).

([28]) رواه مسلم (9/161) وانظر مصنف عبد الرزاق (14033). وابن أبي عمر هو عبد الرحمن الأنصاري تابعي ثقة ويقال إنه ولد في عهد رسول الله H

([29]) صحيح: رواه البيهقي (7/205) وقال الألباني في الإرواء (6/319): إسنادها صحيح. قلت: وهو كما قال.

([30]) ضعف ذلك الشيخ الألباني في الإرواء (1903) وقال: القول بتحريمها لم يثبت عنه صراحة.